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一个持有包括“有色金属废料、钕铁硼废料回收、加工利用（不含危险废物）；销售：有色金属材料（不含钨、锑、锡及贵金属）”等经营范围的自然人独资企业被当地政府部门认定为“非法经营”而遭查封。

那么，到底是是合法经营还是非法经营，双方各执一词。2015年7月3日，广东省陆丰市人民法院开庭审理了这起涉及稀土的案件。

事发突然：正常经营被查，合法变非法

据了解，被陆丰市人民检察院以非法经营罪提起公诉的这家公司名叫“陆丰市东煊实业有限公司”（下称东煊公司）。该公司成立于2012年6月16日，营业执照经营范围是有色金属废料、钕铁硼废料的回收、加工利用；销售范围是有色金属材料（不含钨、锑、锡及贵金属）。东煊公司年度生产计划是4000吨钕铁硼废料和1000吨荧光粉废料综合再生产项目，该项目获得陆丰市发展和改革局的备案（陆发改【2012】8号文件）。

2012年7月陆丰市宏通建设工程咨询有限公司对该项目编制了《可行性研究报告》和2013年1月环境保护部华南环境科学研究所对该项目编制了《环境影响报告书》，均论证了该项目符合国家产业发展和可持续发展政策，符合国家循环经济发展战略，证明钕铁硼废料、荧光粉废料经过灼烧、过滤、萃取分离工艺后，年回收氧化稀土的数量巨大。

2014年汕尾市环境保护局汕环函[2014]271号文件，也印证了东煊公司的废料回收利用的产品就是稀土氧化物。公司成立以来，一直采取国家批准的溶剂萃取法回收工艺，提取钕铁硼废料（30%稀土，65%铁，5%硼）、荧光粉废料（50%稀土，50%铝酸盐）中的氯化稀土水溶液，用于生产氧化稀土。 2014年4月至12月份，东煊公司先后从深圳市宝安再生资源有限公司购买钕铁硼废料200余吨，从广西梧州市通宝再生物资有限公司购买了18.63吨废磁铁，进行萃取分离。对提取出来的镝、钆、镨钕、钕、草镨钕等销售给了上海宇稀国际贸易有限公司等几家单位。

2015年1月19日，广东省经信委、环保厅、工商局、公安厅治安局因他人匿名举报东煊公司有非法经营稀土行为到陆丰市督办查处，陆丰市调集工商局、经信局、环保局、公安局四部门到东煊公司。19日当晚没有经过任何鉴定，就直接将东煊公司所有原材料和稀土半成品、成品均运离公司扣押，并在21日拘留了东煊公司的财务经理和厂长以及四名工人。2月4日委托江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心对查扣物品进行鉴定。

陆丰市人民检察院公诉：东煊公司及员工非法经营

在法庭上，陆丰市检察院以非法经营罪对东煊公司提起控诉：称东煊公司雇佣曾某、陈某、郑某等多名员工，以回收加工有色金属废料、钕铁硼废料，销售有色金属材料为幌子，实际上未经相关部门批准，从事稀土的分离、冶炼、销售等非法经营活动。从2003年开始到案发，先后从江西、湖南等地，大量购进稀土矿回陆丰市东煊公司的仓库存放，然后运往公司下属的星都陶瓷厂进行高温灼烧，使稀土矿由泥土变成粉末状，半成品后再运到东煊公司进行提炼分离稀土产品。最后在没有开具增值税专用发票的情况下，销售给上海宇稀国际贸易有限公司、江西赣州虔瑞稀土发展有限公司、江西赣州市信丰县逸源丰实业有限公司、江西省华科稀土新材料有限公司、江西省赣州纳晶新材料有限公司等地，从中非法盈利。并将非法经营所得汇入余加油、余加模的个人账户。

同时，检察院还对现场抓获的曾某、陈某、郑某等东煊公司的员工进行指控，认为他们“无视国家法律、竟参与非法经营活动，情节特别严重，其行为均以触犯《中国人民共和国刑法》第225条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应以非法经营罪追究其刑事责任”，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第172条之规定，提起公诉。

律师说法：东煊公司及员工不构成犯罪

广东丰鹏律师事务所接受了两位被告人的委托，并指派律师分别担任辩护人出庭进行辩护。

几位辩护人经过多次阅卷，询问被告人，并向有关部门调查取证。尤其是经过法庭调查核实，辩护人一致认为：公诉机关指控几位当事人非法经营罪罪名不成立。

辩护律师説，被指控非法经营犯罪的主要事实有三部分：一是东煊公司在2013年开始至案发从江西、湖南等地大量购进稀土矿，但是该指控提供不出任何东煊公司购买稀土矿的卖家；二是东煊公司在2014年5月至12月期间，非法经营稀土矿产品57464400元，但是该指控仅凭从东煊公司查抄的没有原件、甚至没有双方签署的销售协议，而且协议上记载买卖的产品也都是通过钕铁硼废料、荧光粉废料回收利用可以生产出来的稀土产品；三是东煊公司在星都陶瓷厂灼烧稀土矿由泥状变成粉状，但是在星都陶瓷厂灼烧炉内提取的物品经过鉴定均是氧化镨钕，不是稀土矿，可行性报告中清楚体现了东煊公司的备案项目回收的产品中就有氧化镨钕。

辩护律师当庭对公诉人提出：该案中违反刑法非法经营罪“国家规定”（刑法对违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令）的具体规定时，公诉人答不出具体的国家规定。

辩护律师认为：无论从事实上，还是法律适用上，公诉人都无法举证进行控诉。而该案件办案机关认为：第一，营业执照上没有写到经营范围有稀土产品，所以只要涉及到稀土经营就是非法经营，无视东煊公司废料回收利用的产品就是稀土产品，东煊公司销售稀土产品并不违法，这就是本案错误提起公诉的关键。第二，错误认为超范围经营就是非法经营。

非法经营的法律适用必须是全国人大和国务院制定的，涉及稀土方面的法律和规定只有两个。一是我国《中华人民共和国矿产资源法》属于全国人大制定，它仅对矿产的开采环节作了禁止性规定，对流通环节并没有规定。二是国务院在1991年发出《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》（国发[1991]5号），该文件仅仅只是对离子型稀土矿未经批准禁止开采、冶炼和自由买卖作了规定，对于其他稀土矿石和含有稀土的废料以及稀土产品并没有规定不许冶炼和自由买卖，但是该通知是否属于刑法的“国家规定”难以确定。如果国发[1991]5号文件不属于国家规定，那么东煊公司只要没有非法开采稀土矿，所有行为都不构成犯罪，最多是超范围经营。如果国发[1991]5号文件属于国家规定，那么只有离子型稀土矿的经营才属于非法经营，而本案中鉴定结论为“离子型稀土矿产品”的13份鉴定意见书，每份鉴定样品稀土元素含量要求均达不到国家标准规定的离子型稀土矿产品的稀土元素含量要求，这种鉴定结论违反国标规定，应当属于无效，法院不应采纳。

辩护律师还称：这批被鉴定为离子型稀土矿产品的物品均是阳江稀土厂寄放在东煊公司的货物，是阳江稀土厂通过政府公开拍卖取得的货物，他们已经申请法院调查，但是法院不知道为何至今没有调查。另外，东煊公司购买了2000多万的钕铁硼废料等（有税务发票为证），包括上海宇稀公司也确认提供钕铁硼废料给东煊公司，现在查扣的废料所剩无几，说明这些废料通过回收利用已经加工成稀土产品，这些稀土产品也已经销售，但是公诉机关却对这些问题避而不谈。

辩护律师表示，由于政府部门在没有做任何鉴定之前就直接查扣货物，封闭企业，刑拘东煊公司员工，说明政府已经属于先入为主的判断东煊公司非法经营，使得本来有着良好发展前景的企业陷入关闭的状态，如果法院也错误的进行审判将会导致该公司以及员工受到无辜追究，给多个家庭带来无尽的痛苦。

凤凰财经网曾在2014年10月8日刊载了《黑稀土”难倒工信部》一文，该文就 “稀土”买卖是否构成犯罪问题，采访了工信部原材料司稀土处处长施耀强，施耀强明确表示“找不到合适的法条来定罪”,“在打击‘黑稀土’的交易上，我国现行法律还是一片空白”；“矿产资源法只对开采环节进行规制，涉及不到其它环节”,“我国目前没有明确的法律或行政法规对‘黑稀土’买卖是否违法进行定义”。

陆丰法院审理的东煊公司非法经营案是不是扩大了常见的非法经营罪的打击领域，律师观点和公诉机关指控孰是孰非，有待于人民法院的公正判决。但与本案相类似的于润龙非法经营黄金案，在最高法的两次批示——2013年年7月吉林市中级人民法院再审终审判决，改判于润龙无罪。在罪刑法定、疑罪从无的刑法原则面前，司法机关的职责尤其重要。

习总书记语重心长地指出:要让广大人民群众从每一个司法案件中要感受到司法的公平、公正。陆丰法院没有当庭宣判，大家都在期待着法院的公正判决。

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