对稀土案,中国必须诉讼到底。按照WTO程序,从磋商到上诉裁决作出至少耗时2至3年,并且即使败诉制裁也不溯及诉讼期,因此,可以为中国稀土政策调整和高新技术产业发展赢得宝贵的加速发展时间

　　3月13日,中国收到了美国、欧盟和日本在WTO争端解决机制下提出的有关稀土、钨、钼出口管理措施的磋商请求。商务部、工信部和外交部分别从环境和资源保护、可持续发展及提高稀土利用率和寻找可替代资源等方面作出积极回应。

　　稀土案背后的利益盘根错节。首先,该案体现了美欧日和中国争夺高新产业发展主导权。目前,中国和美欧日的高新产业就像三岁小儿和彪形大汉比赛跨栏,取消稀土出口限制措施,就像是被绑上了十公斤沙袋,三岁小儿只能完败。所以,美欧日旨在提高中国高新产业发展成本,放缓中国发展速度。第二,该案体现了中国部门间利益冲突和中央、地方间利益冲突。稀土是重要战略资源并对环境污染严重,除工信部外,在出口贸易环节限制还是在生产环节限制,决定着管理权掌控在商务部还是环保部。此外,稀土资源国有,但是矿在地方,中央需要平衡行业发展,地方却面临着政绩考核,源头管制导致中央和地方关系紧张。第三,稀土案政治意义大。美国大选年,稀土案被奥巴马用来修复与蓝领工人关系,讨好高科技产业和军工产业大佬。欧盟强征航空碳税成为众矢之的,正缺转移视线的替罪羔羊。中国对日稀土出口占了中国稀土总出口的一半,加上日美正进行TPP谈判,用一句流行语说,日本起诉中国那是必须的。

　　那么,中国有几成胜诉把握,又该如何应诉、如何进行政策调整呢?总的来看,即使中国难以胜诉,也必须诉讼到底并且要注意治本。

　　欧美日主要起诉中国对稀土采取的出口税、出口配额和出口许可证这三种限制出口措施。关于出口税,中国《入世议定书》第11条第3款规定除附件6列明的84个税号商品外,中国应取消适用于出口产品的全部税费,而稀土未被列入附件6。因此,稀土出口税原则上是没有法律依据的。关于出口配额和出口许可证,《关税与贸易总协定(1994)》(以下简称GATT)第11条规定除关税和相关费用之外,成员国原则上不能采用配额、许可证等方式对进出口进行数量限制,除非为了应对食品和其他关键物资短缺。根据WTO司法实践,援引该条的成功率几乎为零。

　　因此,要想排除出口限制措施的违法性,中国就只能援引GATT第20条“一般例外”或第21条“国家安全例外”。但是,在九种原材料案中,专家组认为中国入世议定书第11.3条缺少类似第5.1条之引言规定,即“在不损害中国以符合WTO协定的方式管理贸易权的情况下”用以表示参考GATT第20条,排除了中国援引第20条的权利。稀土在议定书中的地位和九种原材料相同,因此,中国很可能无权援引第20条。退一步讲,即使中国有权援引GATT第20条,还需通过必要性测试或相关性测试以及非歧视测试。稀土开采生产分别涉及GATT第20条b款规定的生命健康保护和g款规定的可耗竭资源保护。但是,援引b款要先证明当前出口限制措施是为达成目标价值保护最有必要的措施,是对国际贸易限制最小的措施。对此,证明难度极大,因为生产环节限制明显优于出口贸易环节限制。援引g款要先证明出口限制措施与国内生产和消费措施相关联。理论上,2011年《关于促进稀土行业持续健康发展的若干意见》第二部分第7条规定的“有关开采、生产、消费及出口的限制应同步实施”或许能表面上满足相关性要求。即使通过必要性测试或相关性测试之后,还需要通过非歧视测试。1998年虾龟案和2006年网络赌博案的WTO裁决都表明判断是否造成歧视,中国至少需要先证明在采取出口限制措施前,曾试图通过谈判与受影响国达成双边或多边解决方案。这无疑又是一个死穴。

　　此外,由于中重稀土被用于军工产品,GATT第21条涉及国家安全例外并且将国家安全的判断权赋予了当事方,而国家安全在任何情况下不应视为被放弃,因此,或许可以援引这一条。但是,证明稀土出口限制措施和国家安全保护之间的因果关系也是很困难的。目前商务部机电和科技产业司出口管制二处和外交部军控司分管出口管制事宜,但是,稀土及其相关产品并没有列入商务部出台的《中国敏感物项和技术出口经营登记管理办法》,而军控司则未明确出口管制清单。

　　可见,目前仍难以预测中国胜诉的把握。那么战还是和?一战到底可能更合理。WTO程序从磋商到上诉裁决作出至少耗时2至3年,并且败诉制裁不溯及诉讼期,因此,可以为中国稀土政策调整和高新技术产业发展赢得宝贵的加速发展时间。而且,目前世界几大稀土公司正在各国进行勘探开发并研究制定稀土用量减少方案和回收方案,估计2013年出台。到时中国稀土产业调整压力就远低于当下了。如果采取和解,因为不透明,舆论无法监督,中国也缺乏事先听证程序,很难保证牺牲行业利益或者国家利益来换取部门利益的行为不发生。

　　从长远看,中国必须以此案为契机,对轻稀土,要特别推动资源型产品上游生产环节的整合与调控；对中重稀土,要及时更新和健全出口管制清单,并且建立全方位的战略资源储备制度。

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