有媒体报道称，近日中国证监会在一份内部报告中，建议国务院采取行动，取缔VIE（Variable Interest Entities，直译为“可变利益实体”，国内称为“协议控制”）这种有争议的公司结构。同时，报告中建议，这些公司应该先获得商务部的批准许可才能使用该模式在境外上市。

9月20日商务部新闻发布会上，商务部发言人沈丹阳表示：“这个报告不是商务部往上报的，目前我不了解有这么一个报告，相关情况应该向其他有关部门做进一步的了解。”

同时他也表示，对于VIE的形式，目前还没有法律规定，也没有法规和专门政策加以规范。

如果国务院接受了证监会的意见，意味着采用该模式的中国企业赴海外上市和获得海外投资，将面临障碍。

打击假外资真控制

据美国温斯顿律师事务所合伙人葛向阳介绍，从1990年代起，包括电信、互联网行业在内，中国在很多领域都对国外投资者的持股比例做出了限制，而中外投资者选择通过合同关系绕开股权投资限制。

VIE也就是协议控制，和股权投资的效果是一样的。由于对外资持股比例限制，外资在控股上难以突破，但可以通过合同给对方更多的控制权，或者把更多的收益给予对方。

“比如国家不许外资投资的行业，外资通过与国内企业签订合同的方式，提供外资技术服务，或者引入管理团队，实际上支付高于正常技术服务的费用或管理费用，尽管表面上是中资企业，但外资在里面的成色很大，这些就应该是国家监管的。”葛向阳表示。

今年9月起正式实施的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第九条规定，对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围。

同时外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。

虽然新规没有直接提及VIE模式的审查，但外国投资者使用隐蔽投资模式仍然难逃监管。

当日的发布会上，沈丹阳表示：“外资并购安全审查的内容主要包括并购交易对国防安全、国家经济稳定运行、社会基本生活秩序以及涉及国家安全关键技术研发能力的影响，安全审查的重点仅限于对于国家安全造成影响，或者带来潜在影响的少数并购行为。”

据商务部研究院一位研究员介绍，根据外资并购制度规定，安全审查的范围包括：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。

在他看来，安全审查的意义在于，有了比较明确的规定，可以防止把一般领域的企业间的重组并购动辄上升为国家安全，混淆企业利益博弈与国家安全的关系。

外资并购将成主要形式

不过，葛向阳认为，大量类似企业合法化存在，如果短期内政策关门，对于过去的公司如何监管，涉及到新进入者的公平问题，尤其是处在创业阶段的公司，不管是外国投资者还是国内创业者，都会受到影响。

经过二十几年的发展，VIE的规模已经大幅增长，涌现出数以千计的交易，涉及的投资领域已经从早期的互联网，渗透进包括了高校、医院和钢铁企业等各种实体。

“安全审查在很多国家都有，尤其对于中国这样一个外资流入的热门国家，涉及到国家安全领域，政府出于安全考量，有些限制是正常的。”葛向阳表示。

此前雀巢有限公司收购厦门银鹭集团有限公司，商务部已经根据《反垄断法》的有关规定，对其中涉及到竞争问题进行了调查，认为此次交易不会对相关市场产生排除、限制竞争结果。因此，商务部在上月底做出不予禁止的审查决定。

另外，雀巢收购徐福记和大众汽车收购德国曼恩这两个并购案，商务部已经正式立案，将依据《反垄断法》的规定进行审查。

沈丹阳表示，开展外资并购审查工作并不意味着对外资并购设置新的门槛或者新的许可程序。

“在世界经济日益一体化、产业分工日益精细化的大的趋势下，中外企业间的协作竞争和相互参股并购是市场经济的常态，”沈丹阳说，中国利用外资过去主要是“绿地投资”，就是新设工厂这类的投资，外资并购所占的比重是比较低的，去年的比重为3.1%。

根据商务部数据，今年1-8月，我国实际使用外资金额776.34亿美元，但利用外资中并购项目仅34亿美元，虽比往年有比较大的增长，但与去年全球国际投资中27%是跨国并购相比，比例差距非常大。

“由于近年来中国自然成本以及劳动力成本不断上升，外资在中国的并购开始活跃起来，就像我们对国际并购也在趋于活跃一样，而且这一趋势会不断增强，外资并购将逐步成为中国利用外资的主要形式之一。”沈丹阳表示。

“特别需要给大家说明的是，在外资并购中国企业问题上，不必要有太多的担心。”沈丹阳强调，外商投资企业并不完全等同于外国资本，现存的运营外商投资企业中，其投资有30%左右来自中方；而外方出资中，有60%以上来自港澳台，其余约40%则分别来源于上百个国家和地区。

在葛向阳看来，投在国内项目上的钱，名义上是外资，很多是从国内转移到境外，实际上还是中国的钱，对于这种投资模式监管，更大的问题在于政府如何规范合理税收。此外，政府如果明确表示对这种结构不支持，对过往案子都要监管起来。

沈丹阳也表示，外资中有一部分来自于华人各种形式的投资，也有一些是民营企业到自由岛投资返回来的资金。“所以，对外资并购不必要有过多的担心。”

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